El rostro oculto de una reforma del trabajo

Hernando Torres
Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, director Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud.

Diana Colorado
Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, directora Grupo de Investigación en Problemas Actuales del Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

El presente artículo realiza una reflexión en torno al desarrollo del sistema de seguridad social colombiano, específicamente, en lo relativo al régimen pensional y las falencias de las que adolece en la actualidad. Hace referencia al marco normativo internacional en el que pueden ubicarse las recomendaciones emitidas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la construcción de un piso de protección social y la necesidad de ampliar la cobertura de los sistemas de seguridad social en países en desarrollo como Colombia, a través del fortalecimiento de las prestaciones no contributivas. En tal sentido, se analiza la forma en  que se pretende desarrollar ese piso de protección  a través de normas reglamentarias en el país, para  concluir que se desconocen sus propósitos, al  excluir a aquellos trabajadores que se encuentran  en la informalidad, con lo cual se olvida el objetivo  de lograr un mayor nivel de protección social para  la mayor cantidad posible de personas, así como  otros efectos que conllevaría la implementación de  dichas normas nacionales en el ámbito del empleo,  la protección laboral y la seguridad social.

En términos de protección, las sociedades modernas han orientado sus decisiones en dos escenarios: las  protecciones civiles dirigidas a garantizar las liberta des fundamentales, los bienes y las personas en el marco  del Estado de derecho, según manifiesta Castel (2013); y,  de otro lado, el de las prestaciones sociales, que enfrentan  los principales riesgos en la situación de los individuos,  como son las enfermedades, los accidentes de trabajo, la  variación de los ingresos y la vejez empobrecida. 

Particular atención ha recibido el trabajo en el marco de la construcción de los Estados modernos y las sociedades asalariadas. Surge un modelo de protección, denominado “seguro social” a finales del siglo XIX en Alemania, que da respuesta a los riesgos de los trabajadores, producto de grandes movilizaciones de la naciente clase obrera. 

En Colombia, inician los sistemas de seguridad social a mediados del siglo XX, con la creación de instituciones de seguridad social, en cuyos estatutos se incorporan los riesgos laborales y de enfermedad, para los trabajadores privados y los servidores públicos. 

Dentro de la ola aperturista de los años noventa se in tervinieron los sistemas laborales y de seguridad social con la expedición de las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993(básica de la seguridad social). El propósito de estas reformas era poner el país a tono con la flexibilidad productiva y del trabajo que recorría América Latina desde los años ochenta. 

El proceso de deconstrucción  

Desde esa época se inicia un proceso de deconstrucción del Estado y de las instituciones públicas, y se trasladan muchas responsabilidades sociales del Estado a los particulares, en salud y pensiones, en este caso, con la creación del sistema de ahorro individual. En el escenario del trabajo, se flexibilizan las jornadas, los turnos, los contratos temporales y misionales, la remuneración y la relativa estabilidad en el empleo. 

Con la Ley 100 de 1993, se pone en marcha el sistema pensional con dos regímenes: el de prima media (PM) en cabeza del Estado y con enfoque de solidaridad y, el régimen de ahorro individual con solidaridad (Rais), cuyos recursos, que son públicos, pasan a ser administrados por los fondos privados de pensiones, orientados por las leyes de un mercado imperfecto. Estos regímenes serán ajusta  dos por la Ley 797 de 2003 y por el Acto Legislativo 1 de 2005, donde finalizan los regímenes de transición, especiales y exceptuados, se eleva el costo de las cotizaciones, se extiende el tiempo de servicios, se contraen las mesadas pensionales y se modifica la tasa de reemplazo para liquidar las pensiones públicas. 

Grietas del sistema pensional 

De la evaluación de este modelo dual se evidencia, en concepto de expertos, políticos, organizaciones sindicales y académicos, que no ha sido exitoso, y, por el contrario, ha agudizado la competencia entre regímenes y las desigualdades de beneficios. El sistema pensional registró un aumento de afiliación al pasar de 13 millones en 2006 a 22,7 en 2030; pero las cotizaciones evidencian una gran grieta, pues solo aportan 8,5 millones de personas afiliadas, de una población económicamente activa que asciende a veinticuatro millones, según el último censo de población.  

En la actualidad, el total de pensionados, reuniendo todos los regímenes, apenas alcanza el guarismo de 2,4 millones de personas, lo cual evidencia la baja cobertura del sistema. Además, se presenta un proceso acentuado de envejecimiento de la población, cuyo promedio de expectativa de vida se acercaría a los 76 años. Con los últimos datos del censo, quedarían excluidos de estos beneficios pensionales, más de 4 millones de personas, con ingresos muy bajos, quienes deberían tener una protección mínima de la seguridad social. Para estos grupos de población se han diseñado programas asistenciales como Colombia Mayor y los beneficios económicos permanentes (Beps). 

Piso de protección social 

Para países en desarrollo como Colombia, aparecen los desafíos de generar empleo decente y digno, superar el trabajo informal y frenar la precariedad. ¿Qué nuevos caminos se tienen para enfrentar estas debilidades estructurales? Justamente la OIT propone la construcción de un piso de protección social. 

La Recomendación 202 de 2012 de la OIT aborda los pisos de protección social, reconoce y reitera el carácter   de derecho fundamental de la seguridad social. Su principal objetivo es develar y promover acciones para que los Estados lo garanticen para sus habitantes. La OIT reconoce la necesidad de fortalecer las prestaciones no contributivas, pues un sistema que solo se fundamente en medidas contributivas no deja de ser frágil y excluyente. Esta recomendación tiene dos vías principales: garantizar la seguridad del ingreso en todas las etapas de la vida, y la atención esencial en salud. Señala la organización que el reemplazo de la seguridad social por mecanismos individuales de ahorro no conduce a la necesaria ampliación de la protección social. En tal sentido, señala que se deben buscar sistemas más amplios, fundados en la solidaridad, la mancomunación de riesgos, la financiación colectiva y la participación de los ciudadanos. 

Por ello es necesario precisar que los trabajadores en una relación laboral con un tercero, así trabajen menos tiempo que la jornada máxima y devenguen una suma inferior al salario mínimo, no pueden ser excluidos de la seguridad social contributiva. Al contrario, lo que pretende la OIT es fortalecer las prestaciones no contributivas, pero en ningún caso menoscabar la cobertura de los sistemas de seguridad social basados en el seguro financiado con rentas de trabajo. La así llamada “declaración tripartita” subraya en el punto 22 que “los gobiernos deberían mantener y establecer pisos de protección social […] en el marco de estrategias de extensión de la seguridad social que garanticen progresivamente niveles más elevados de seguridad social para el mayor número posible de personas” (énfasis aña dido). Esta advertencia de la OIT sobre incorporación de  cualquier tipo de vinculación laboral a la seguridad social  está respaldada por normas nacionales e internacionales:  el artículo 147 del CST (Código Sustantivo del Trabajo);  los artículos 4, 48, 53, 93 y 94 de la Constitución; el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Huma nos; el artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; el artículo 9 del Pacto Internacional  de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 11 de la Convención Sobre Eliminación de Todas las  Formas de Discriminación contra la Mujer y el Convenio  102 de 1952, norma mínima de seguridad social. 

La propuesta del Estado 

El artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 que organiza el Plan Nacional de Desarrollo indica que las personas que tengan ingresos inferiores a un salario mínimo “deberán vincularse” a este piso, cuyos componentes son: 1) régimen subsidiado en salud, 2) servicio social complementa rio de los Beps como mecanismo de protección a la vejez y 3) seguro inclusivo para riesgos de su actividad. La financiación estará a cargo del empleador o el contratante y equivaldrá al 15% del ingreso mensual del trabajador. Se delega al Gobierno Nacional su reglamentación, la cual se produce con la expedición del Decreto 1174 de 2020. 

Este decreto ordena que, a partir del primero de febrero  de 2021, todos los trabajadores que tengan menos de un  salario mínimo legal mensual vigente, independientes o  dependientes, vale decir, con contrato de trabajo o bajo  modalidad de servicios, se deben afiliar de manera obligatoria al piso de protección social, modificando y reforman do, de esta manera, los componentes constitucionales y  legales de la seguridad social: en salud, se reemplaza el  régimen contributivo; los Beps reemplazan los regímenes  pensionales, y el seguro inclusivo sustituye la afiliación a  las administradoras de riesgos laborales (ARL). Por virtud de estas normas, se crean regímenes paralelos en el mundo del trabajo y la seguridad social. 

Efectos de este conjunto  

normativo 

Los mandatos del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 conducen, aún más, a un deterioro de las condiciones laborales y establece un nuevo esquema de “seguridad social”, flexible, que disminuye los costos de nómina para los empresarios y socaba la responsabilidad del Estado como garante de la protección social, generando más desigualdades y menos participación del trabajo en la consolidación del PIB (reducción en un 7%). La mayor flexibilización de las relaciones laborales y el debilitamiento de la protección al trabajo al imponer contratos por horas, con ingresos inferiores al salario mínimo legal, modifican el CST: se acaba, de hecho, la indemnización por terminación unilateral del contrato, dada la flexibilidad, y se retiran bases al ejercicio de los derechos de libertad y asociación sindical. 

Al obligar a los trabajadores que devengan menos de un salario mínimo mensual a vincularse a los Beps, ad ministrado por Colpensiones, se estarían contrariando las disposiciones de la OIT, organismo que señala que no es el ahorro individual la forma para proteger la vejez, pues los Beps se convierten en un programa de retiro programa do, no heredable, y cuyos montos de asignación variarían entre $40 000 y $100 000 mensuales. Adicionalmente, el trabajador quedaría desvinculado de las cajas de compensación familiar, al quitarle al empleador la responsabilidad de aportar el 4% sobre la nómina.  

Estas son algunas ilustraciones de los impactos que es tas medidas generan en el mundo del trabajo, creando dos sistemas laborales, donde lo más probable es que los empleadores abandonen el Código Sustantivo del Trabajo y opten por lo consagrado en el piso de protección social, a todas luces más económico. Ello supone que el Estado estaría desconociendo el derecho fundamental a la seguridad social y dejando de honrar sus obligaciones de “hacer” ante la comunidad internacional, las cuales exigen, como lo sugiere la OIT, construir un sistema de seguridad social, inclusivo, que dignifique el trabajo. 

Referencias 

Castel, R. (2013). La inseguridad social, ¿qué es estar protegido?  Buenos Aires: Ediciones Manantial.  Congreso de la República (1990). Ley 50 de 1990. Recuperado de https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=281  Congreso de la República (1993). Ley 100 de 1993. Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/ley-100-de-1993.pdf  Congreso de la República (2003). Ley 797 de 2003. Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley_0797_2003.html  Congreso de la República (2005). Acto Legislativo 01 de 2005.  Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/acto_legislativo_01_2005.html  Congreso de la República (2019). Ley 100 de 1993. Recuperado dehttp://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley_1955_2019.html  Ministerio de Trabajo (2020). Decreto 1174 de 2020. Recuperado de https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201174%20DEL%2027%20DE%20 AGOSTO%20DE%202020.pdf  OEA (Organización de los Estados Americanos) (1948). Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.  Recuperado de https://www.oas.org/es/cidh/mandato/ documentos-basicos/declaracion-americana-derechos-de beres-hombre.pdf  OIT (Organización Internacional del Trabajo) (1952). Convenio sobre la Seguridad Social (norma mínima), 1952 (núm.  102). [C102]. Recuperado de https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f ?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ ILO_CODE:C102  OIT (Organización Internacional del Trabajo) (2012). Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm.  202). [R202]. Recuperado de https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f ?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ INSTRUMENT_ID:3065524  ONU (Organización Internacional del Trabajo)(1948). La Declaración Universal de Derechos Humanos. Recuperado de  https://tinyurl.com/y2exwqgu  ONU (Organización Internacional del Trabajo) (1966). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura les. Recuperado de https://www.ohchr.org/sp/professiona linterest/pages/cescr.aspx  ONU (Organización Internacional del Trabajo) (1979). Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Recuperado de https://www. ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cedaw.aspx     

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