Cara y sello de la norma tributaria colombiana. Anverso y reverso la norma tributaria colombiana

Jairo Alonso Bautista
Doctorando en Modelado y Política Pública Universidad Jorge Tadeo Lozano Docente Universidad Santo Tomás. abautistaj@unal.edu.co Orcid: 0000-0003-1344-1692

Camilo Ernesto Rodríguez Gutiérrez
Magíster en Derecho Público Universidad del Rosario Editor del Anuario Jurisprudencial Tributario editor@ajt.com.co Orcid: 0000-0002-4160-7621

Contexto

En medio de una de las crisis sanitarias y económicas más profundas a nivel global de la que se ha tenido conocimiento en la historia reciente, con especiales consecuencias en economías emergentes o en vías de desarrollo (Sánchez, 2020) y de la cual Colombia no es la excepción (Rodríguez, 2020), el Gobierno de turno se encuentra, al momento de la elaboración del presente documento, en la preparación de un nuevo proyecto de reforma tributaria, que ha sido anunciado desde el año pasado ̶cuando le fue declarada inconstitucional la anterior reforma̶ y que será radicada en el Congreso.

En el contexto colombiano, la expresión “reforma tributaria” se ha convertido  ̶ a diferencia de otras latitudes en las cuales estas son muy esporádicas y hasta de rara ocurrencia ̶  en una frase constantemente, que se hace realidad en promedio cada 18 meses y, por ello, es un elemento en permanente acción de la gestión fiscal del país. Ese término es tan manoseado y cacareado que ocupa la atención tanto en los espacios de los medios de comunicación como de especialistas, lo que explica el sobre diagnóstico en el tema, es destacable el continuo activismo tributario con propósitos y justificaciones concurrentes.

Dicha alta actividad hace que, incluso los  jueces encargados del conocimiento de la norma tributaria no logren ejercer de manera oportuna su jurisdicción, ya que justo cuando se inicia el proceso  de control sobre los contenidos de una reforma ya ha sido expedida otra (Álvarez y Salinas, 2020, p. 1). Esto sumado a la interacción de diferentes tipos de  personajes doctos (propios e impropios) ha logrado minar la seriedad del tema, esto es, debilitar el rol del juez en el control del legislador y de la administración sobre las condiciones para la determinación y el cobro de las obligaciones tributarias de los contribuyentes.

Por ello entendemos que la problemática no sea únicamente de “las reformas tributarias”,  sino de la gestión fiscal  y concepción económica en general y, por ende, también de la norma tributaria. Esta abarca un espectro más amplio en los niveles constitucional, legal y reglamentario, que terminan por denotar un débil principio de legalidad cimentado única y exclusivamente en el formalismo, el cual termina siendo replicado no solo en los jueces de control sino también en la administración. Todo esto conlleva una profunda malformación del marco y esencia del Estado social de derecho colombiano.

Los extremos de la fiscalidad colombiana

Desde 1991 a la fecha han sido aprobadas 19 reformas tributarias, una cada 18 meses; veinticuatro reformas en el siglo XX, de las cuales 10 se presentaron en la década de los noventa y entre 2000 y 2019 hubo 9 más. Las reformas 2018-2019 pretendían ser una sola y no resultó así. Un breve recuento de ellas se presenta en la figura 1.

Figura 1. Reformas tributarias en los últimos veinte años

Cada una de estas reformas se soporta en los mismos argumentos que, entre otras cosas, demuestran el enorme nivel de incoherencia de la política fiscal del Estado colombiano:

1) Una crisis fiscal del Gobierno que obliga a aumentar el recaudo.

2) Unos impuestos muy altos para los “empresarios” que repercuten en altos costos e ineficiencia y poca competitividad.

3) La necesidad de extender beneficios tributarios a ciertos sectores, especialmente para atraer la “esquiva” inversión extranjera directa (IED).

El resultado de esto un régimen tributario (mas no sistema) desbalanceado; un estatuto tributario (más no código), sin mencionar el decreto único, que es una verdadera colcha de retazos, a la fecha tiene 933 artículos de imposible lectura lineal; es contradictorio, fracturado, poroso y con profundas relatividades al principio de legalidad, que terminan reflejando un conflicto alrededor del tributo.

Por ello, cada reforma a este régimen comienza con intenciones de mayor recaudación, a las que luego se les van añadiendo diversos factores: presiones sectoriales y gremiales para aprobar nuevos beneficios o desgravaciones de productos y actividades vinculadas a esos sectores (particularmente en el impuesto de renta y en el IVA). Para ello usan “prestigiosos” medios de comunicación, así como un corpus de “académicos” leales que convierten los intereses particulares en supuestos beneficios colectivos y, finalmente, propuestas de parlamentarios afines al sector, bien sea por representación política o convergencia de intereses, que les dan cuerpo legislativo a estas exigencias y las elevan así al rango de legalidad.

Al final, esto expresa que, en el contexto colombiano, una reforma tributaria es (como todo acto fiscal) lo que en la teoría de juegos no cooperativos se denomina un juego de suma cero: las ganancias o beneficios de unos, se compensan absolutamente con las pérdidas de los otros, sin generar riqueza o crecimiento para el conjunto de intervinientes[1]. Esto nos lleva a identificar entonces a la política fiscal colombiana como un mecanismo donde se distribuyen de manera desigual las cargas fiscales (Bautista, 2011).

Esta situación no se aplica únicamente al caso colombiano, ya había sido advertida en el siglo XVII por Colbert, quien comparaba la actividad de cobrar impuestos con la dolorosa y ruidosa actividad de desplumar gansos. Se requieren las plumas (recaudo), pero el tomarlas del animal vivo le causa un profundo dolor, de lo que surge entonces el ideal que hay que conseguir las plumas con el menor número de graznidos posible. Habrá entonces individuos que entre más graznen, o se quejen, menos plumas les quitarán, comparados con aquellos que se quejen menos, o cuyos quejidos por más sinceros no son escuchados.

En Colombia —ante la no aplicabilidad de las mismas normas para todos, a pesar de la igualdad ante la ley establecida en el ordenamiento— los gansos con voces más potentes (gremios que son dueños de medios de comunicación, centros de pensamiento y congresistas leales) pierden pocas o ninguna pluma —acumulando así capital— y que podríamos identificar con una cara de la moneda, en comparación con el  resto de la parvada, para la cual la desplumada es general y al raso, la otra cara de la moneda.

A la larga, esto explica porque según la Ocde en Colombia la política fiscal apenas logra reducir el Gini de ingresos en 0.08 puntos, mientras que para los países europeos la reducción de este indicador llega a ser de hasta 20 puntos básicos, gracias a una coordinación adecuada de gastos e impuestos que reduce la desigualdad (OECD, 2018).

Esto no se produce en Colombia, porque la gestión fiscal y, especialmente, la política tributaria han sido capturadas por unas élites durante más de ocho décadas, que a través de mecanismos legales e ilegales como beneficios o exenciones—francas elusiones— han logrado evitar concurrir al sostenimiento del gasto público, escondiéndose tras complejos aparatos legales, engorrosos conceptos e interpretaciones y un alud completo de normativa tributaria en la que poderosos asesores tributarios y firmas especializadas (La Silla Vacía, 2020), que se convierten en llaves para abrir las puertas del paraíso de la desgravación. Los datos disponibles señalan que para el 2020 los ingresos de estas firmas sumaron más de 600 000 millones de pesos considerando tan sólo las firmas que se encuentran en el top diez (Dinero, 2020; N. A., 2020).

En Colombia se conforma así un uróboro fiscal, una amarga tragicomedia que se ha mantenido en ejercicio por los últimos setenta años; pieza clave en el nivel de desigualdad de la sociedad colombiana y del largo y cruento conflicto armado que genera injusticia, inequidad y violencia, en tanto no permite la construcción de una sociedad que se aparte de los juegos de suma cero —solo hay beneficios para algunos, los que más graznan en términos de Colbert—. Sin lugar a duda, este es uno de los puntos vitales que debe ser reformado para construir una sociedad diferente que nos lleve a escenarios cooperativos de favorecimiento general —donde todos ganemos—.

Por ello no es equivocado considerar, y necesario de abordar, que el régimen tributario colombiano es un factor y actor del conflicto armado. Lo ideal entonces es direccionar al cumplimiento —y no al relativismo— de los principios y fines constitucionales; reformar la totalidad de tributos; realizar una purga de los tributos injustos (como el caso del GMF solo por citar un ejemplo); además, es necesario que haya cero tolerancia con las sanciones injustas que cargan una responsabilidad objetiva sin revelación de capacidad contributiva, ya sea en el sujeto pasivo o en el responsable del tributo; y el desplazamiento de la carga probatoria al contribuyente, entre muchos otros elementos.

Referencia

Álvarez, J. F. y Salinas, S. E. (2020). Régimen simple de tributación. Bogotá: Legis.

Bautista, J. A. (2011). Cuadernos de contabilidad. Cuadernos de Contabilidad, 12(30), 45-76. Recuperado de http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0123-14722011000100003&lng=en&nrm=iso&tlng=es

Ranking de firmas de abogados en Colombia 2020. (2020). Dinero. Recuperado de https://especiales.dinero.com/ranking-de-firmas-de-abogados-en-colombia-2020/index.html

Los bufetes que registraron los mayores ingresos operacionales durante 2019. (2020). La República. Recuperado de https://www.larepublica.co/especiales/los-bufetes-con-mas-ingresos-en-2019/los-bufetes-que-registraron-mayores-ingresos-operacionales-durante-el-ano-2019-3064519

OECD (2018). Tax Policy Reforms 2018. Recuperado de https://doi.org/https://doi.org/10.1787/9789264304468-en

Rodríguez, C. E. (2020). Tributos en tiempos de pandemia Covid-19, nuevas realidades e imperiosas exigencias, grandes retos futuros para las sociedades y los estados ¿Y Colombia? ¡¡¡Bien, gracias!!! |. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 1(371),171-200. Recuperado de http://revistaacademiacolombianajurisprudencia.acj.org.co/index.php/revista_acj/article/view/50/46

Sánchez, L. F. (2004). Aproximaciones a las reglas de juego de las comunidades virtuales y sus relaciones con sistemas jurídicos. Recuperado de https://repository.urosario.edu.co/handle/10336/21233

Sánchez, L. F. (2020). La democracia en la cuarta Revolución industrial: ¿Crisis, giro o reconceptualización? Revista Academia Colombiana de Jurisprudencia, 372, 245-264. Recuperado de http://revistaacademiacolombianajurisprudencia.acj.org.co/index.php/revista_acj/article/view/154/150

Sobre las relaciones del derecho, entendido como ordenamiento jurídico y las teorías del juego, consultar: Aproximaciones a las reglas de juego de las comunidades virtuales y sus relaciones con sistemas jurídicos  (Sánchez, 2004).

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