Desde hace varios años se ha insistido en la necesidad de generar políticas o metodologías que permitan fortalecer el proceso de producción normativa en el país. Es por ello que se aplaude que en la Ley 2294 de 2023, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 ‘Colombia potencia mundial de la vida’”, se incorporara en el documento anexo “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 Colombia Potencia Mundial de la Vida”, el cual tiene un carácter vinculante (Ley 22992/2023, art.2), lo siguiente:
- Calidad, efectividad, transparencia y coherencia de las normas Se expedirá una nueva política de mejora regulatoria que permita responder a las recomendaciones post-acceso de la OCDE y las buenas prácticas regulatorias, concibiendo la expedición de normas como un ciclo, y consolidando la gobernanza regulatoria en el país. En particular, se garantizará que las normas estén basadas en evidencia, a partir de la implementación de evaluaciones ex ante y ex post. Se consolidará un inventario normativo único y articulado entre el nivel nacional y territorial, y se avanzará en la respuesta a las recomendaciones y buenas prácticas OCDE en relación con los organismos reguladores del país. (Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2022 – 2026 Colombia Potencia Mundial de la Vida, p. 199)
Lo anterior significa que las entidades o autoridades públicas competentes de producción normativa deben realizar un control ex ante y ex post de sus decisiones. Aunque es necesario aclarar que el control ex post es propio del aparato jurisdiccional del Estado a través de la figura judicial review. Por esta razón se ha avanzado en el país en este tipo de control, siendo deficiente la implementación de un control ex ante, en los distintos escenarios de producción del derecho en Colombia, es decir, desde la creación de la ley y la aprobación de ordenanzas, acuerdos municipales y distritales, y la expedición de decretos por parte del presidente de la República, los gobernadores y alcaldes, así como en los demás actos administrativos generados por las distintas autoridades públicas. En este punto jugará un papel importante el Centro de Altos Estudios Legislativos “Jorge Iragorri Hormaza” (CAEL) para orientar en asuntos de creación normativa a las asambleas departa- mentales, los concejos distritales o municipales y las jun- tas administradoras locales, conforme a lo ordenado en el artículo 342 de la Ley 2294 de 2023.
Un caso reciente que se puede conectar con la necesidad de un control ex ante de las normas se puede evidenciar con el Decreto 0227 de 2023, el cual busca reasumir algunas de las funciones el presidente de la República en materia regulatoria de servicios públicos domiciliarios reciente- mente suspendido por el Consejo de Estado. Toda vez que los argumentos del máximo organismo de la jurisdicción contenciosa administrativa se relacionan con las evaluaciones y los procedimientos previos se debieron tener en cuenta antes de su expedición: 1) el proyecto de decreto debió socializarse, por lo menos, con quince días de antelación, a fin de que la ciudadanía participará sobre su contenido; 2) el riesgo que se genera con este tipo de normas al violar la cláusula de competencia constitucional entre las competencias de los poderes legislativo y ejecutivo.
Otro asunto que llama la atención es el poco esfuerzo o motivación de una norma jurídica que, desde que se anunció por parte del presidente de la República su expedición, generó controversia y se supo que vendría la crónica de una demanda anunciada, en razón a que sus asesores y el equipo —al parecer— no implementaron evaluaciones ex ante y ex post, al punto de que se decretó la suspensión provisional, la cual es una figura excepcional en nuestro sistema jurídico; es decir, lo que Gobierno Nacional presenta o relaciona en proyectos de ley como el Plan Nacional de Desarrollo frente a la calidad y la coherencia normativa aún es muy débil en su implementación, siendo este el gran desafío no sólo de la Presidencia de la República, sino de todas las entidades y autoridades públicas.
Otro ejemplo que refleja la imperiosa necesidad de mejorar y adecuar las decisiones de las entidades o corporaciones públicas es el artículo 96 de la reciente Ley 2200 de 2022, la cual incorpora el principio de unidad temática en el proceso de presentación y aprobación de las ordenanzas departamentales, armonizado con el artículo 158 constitucional que contempla el principio de unidad de materia en el procedimiento legislativo.
Ahora bien, la pregunta sería: ¿cuál o cuáles son las metodologías adecuadas para realizar evaluaciones ex ante y ex post de las decisiones del Estado? Responderla ha sido el objetivo de varios trabajos y el mío en particular, por lo cual he insistido en la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad (como se conoce en Colombia por el legislador), a partir de unos criterios que este debe tener en cuenta, ya que este principio de proporcionalidad es hasta el momento el criterio metodológico más racional que posee la interpretación constitucional en relación con la regulación de los derechos fundamentales, el cual nuestra Corte Constitucional no ha dejado de aplicar. Esto no significa que el principio de proporcionalidad sea el que brinde certezas plenas y/o absolutas, pero ha permitido al Poder Judicial, en especial a los tribunales constitucionales, racionalidad y técnica de argumentación para confrontar las medidas legislativas con la Constitución (Rodríguez Martínez, 2017).
Asimismo, he planteado que este principio, en el marco del trámite legislativo, puede tener unos grados de intensidad en su aplicación, dependiendo del tema que un proyecto de ley pretende regular (Rodríguez Martínez, 2023). Considero que el uso del principio de proporcionalidad por parte del Congreso se convierte en una herramienta racional que permite robustecer sus decisiones y, por tanto, reducir la declaratoria de inconstitucionalidad de tantas leyes.
En la vasta jurisprudencia que ha expedido la Corte Constitucional se ha resaltado que el legislador debe tener presen- te el principio de proporcionalidad en el momento de regular o reglamentar ciertos temas, para así no desconocer los derechos fundamentales bajo el argumento del principio de libertad de configuración legislativa, tal como lo advertimos en el acápite anterior. Así las cosas, el Tribunal Constitucional colombiano ha advertido que el uso del principio de proporcionalidad en el proceso de creación de la ley debe imple- mentarse en los siguientes temas: a) límites o restricciones a los derechos fundamentales (Sentencia C-246/17, 2017), b) seguridad social (Sentencia C-083/19, 2019), c) impuestos (Sentencia C-551/15, 2015), d) asuntos procesales (Senten- cia C-493/16, 2016), e) en materia disciplinaria (Sentencia C-721/15, 2015), y f) regulación de conductas y sanciones penales (Sentencia C-203/16, 2016) (Rodríguez Martínez, 2023). No obstante, en varias oportunidades nos hemos preguntado, ¿cómo aplicarlo en el procedimiento legislativo?
Esta pregunta la he intentado responder desde los elementos de la argumentación jurídica aplicados o matiza- dos al legislador, en especial en el momento de regular derechos fundamentales, destacando que el uso del principio de proporcionalidad en el legislativo permitiría:
- Realizar un control ex ante por parte del órgano legislativo nacional aplicando el principio de proporcionalidad en la discusión y aprobación de un Proyecto de ley estatutaria podría evitar su declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.
- Dar razones constitucionales a sus decisiones (leyes) a través del uso de sus subprincipios: adecuación, necesi- dad y proporcionalidad en sentido estricto, y demás criterios que se plantean al final de esta parte del libro. Tal propósito tiene como principal objetivo mejorar la carga argumentativa del legislador en el proceso de presentación (exposición de motivos), la deliberación y aprobación (ponencias y proposiciones) de los proyectos de ley estatutaria, e impedir medidas irrazonables en la regulación o concretización de un derecho fundamental (Rodríguez Martínez, 2017, p. 87).
De igual forma, he defendido la tesis según la cual este principio se puede aplicar en diferentes grados o niveles de intensidad, a partir de la materia o el asunto que se busque regular. Adicionalmente, que la implementación de la proporcionalidad se puede evidenciar en varias etapas del procedimiento legislativo: a) en la exposición de motivos del proyecto de ley, b) en el momento de presentar las proposiciones o enmiendas a los Proyecto de Ley, y c) en los distintos informes de ponencias (Rodríguez Martínez, 2023).
Finalmente, es oportuno mencionar que lo que se plan- tea no pretende ser la solución definitiva a la exigencia del legislador y de la administración de argumentar sus decisiones, pero sí permite aportar a su mejoramiento. Por sus elementos y características, el Congreso, la Presidencia de la República, las asambleas, los concejos, las alcaldías, las gobernaciones, las juntas administradoras locales y las demás autoridades públicas pueden encontrar una alternativa racional y técnica de argumentación sólida en el principio de proporcionalidad. Es claro que esto no significa que la propuesta sea infranqueable, pero sí aporta a potenciar la carga argumentativa en sus decisiones (leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones), de acuerdo con los parámetros ofrecidos por la proporcionalidad y reduciendo los riesgos de que se declararen inconstitucionales o los anule la Jurisdicción Constitucional o la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Ahora bien, frente a los niveles o grados de intensidad del principio de proporcionalidad, véase el cuadro de la figura 1.
Referencias
Congreso de la República. (2023, mayo 19). Ley 2294 de 2023: por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026 “Colombia potencia mundial de la vida”. DO 52.400. https://sisjur.bogotajuridica.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=142257
Rodríguez Martínez, C. (2017). El principio de proporcionalidad por el legislador. Ideas para una mejora en ex ante de las leyes en Colombia. Editorial Unimagdalena.
Rodríguez Martínez, C. (2023). De la racionalidad hacia la argumentación legislativa. La importancia de la aplicación del principio de proporcionalidad por el legislador colombiano en el proceso de creación de la ley. Revista Jurídica Mario Alario D ́Filippo, 15(29), 111-125. https://doi.or- g/10.32997/2256-2796-vol.15-num.29-2023-4230
